Questão controvertida e de extenso debate é a inclusão ou não da TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS.
Até ano passado (2017) estava pendente de julgamento no STF a questão da legalidade de inclusão da TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS. Contudo, a maioria dos ministros entendeu não haver matéria constitucional a ser analisada em repercussão geral nessa discussão. Apesar do ministro Marco Aurélio insistir no debate para resolver a questão.
O tema possuía entendimento pacificado no STJ pela não inclusão das tarifas na base de cálculo do ICMS – AgRg em RESP 1.408.485 e AgRg no RESP 1.075.223. Porém, a 1ª Turma do STJ em julgamento isolado e não unânime em 21.3.2017, entendeu pela legalidade na inclusão do ICMS – RESP 1.163.020.
Neste novo precedente foi entendido que seria impossível separar a atividade de transmissão e distribuição das demais etapas, pois a energia é gerada, transmitida e consumida simultaneamente. O relator entendeu que o imposto deveria ser calculado sobre o preço da operação, assim entendido todo e qualquer custo.
Porém, logo em seguida, a 2ª Turma voltou a firmar a tese de que não incidiria o imposto. Sob o argumento de que a mercadoria em questão – energia elétrica -, e as suas etapas de transmissão e distribuição não se confundem, porquanto não podem ser tributadas de maneira conjunta.
Através da controvérsia entre as turmas, o tema foi levado ao rito dos recursos repetitivos, pelo REsp 1.163.020/RS no e. STJ.
Por fim, resta aguardar pronunciamento definitivo do STJ sobre a matéria. A tese que vier a ser estabelecida por meio do repetitivo terá importante reflexo em diversas situações processuais, como o deferimento de liminar e tutelas antecipadas.
Artigo por: Drª Mariana Ferreira
